BFH: Rechtsanwälte sind als externe Datenschutzbeauftragte gewerblich tätig

Üben Rechtsanwälte, die als externe Datenschutzbeauftragte tätig werden eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit aus? Diese steuerrechtlich enorm bedeutende Frage wurde jüngst mit dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 14.01.2020 – VIII R 27/17 beantwortet und die damit einhergehende Unsicherheit bzgl. der berufsrechtlichen Einordnung des externen Datenschutzbeauftragten ad acta gelegt. Der höchstrichterlichen Entscheidung zufolge, ist ein Rechtsanwalt, der zugleich als externer Datenschutzbeauftragter tätig ist, ein gewerblicher Unternehmer i.S.d. § 141 Abs. 1 AO. Er übt keine freiberufliche Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 3 EStG aus.

1. Berufsrechtliche Einordnung des externen Datenschutzbeauftragten des BGH

Aus der Entscheidung des BGH vom 15.10.2018 (Az: AnwZ (Brfg) 20/18) ging noch hervor, dass die Tätigkeit eines Anwalts als externer Datenschutzbeauftragter nach den Umständen des Einzelfalls die Merkmale des § 46 Abs. 3 BRAO erfüllen und mithin eine Anwaltstätigkeit sein kann. Demnach handelt es sich u.U. um eine freiberufliche und nicht um eine gewerbliche Tätigkeit. Zur Urteilsbegründung führte der BGH unter anderem an, dass sich nach dem Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) im Mai 2018 ein Anstieg der Multidimensionalität der mit ihr verbunden Rechtsfragen sowie der Verantwortung,Pflichten und Anforderungen der Qualifikation des Datenschutzbeauftragten verzeichnen lassen. Der Kern und der Tätigkeitsschwerpunkt eines Datenschutzbeauftragten lägen in der Auslegung und Anwendungen der datenschutzrechtlichen Vorgaben. Zwar war Gegenstand des Urteils die Tätigkeit des Klägers als interner Datenschutzbeauftragter, jedoch konnten die erarbeiteten Grundsätze folgerichtig auch auf die Arbeit als externer Datenschutzbeauftragter übertragen werden.

2. Berufsrechtliche Einordnung des Datenschutzbeauftragten nach neuer BFH Rechtsprechung

Der Streitfall

In dem zugrundeliegenden Streitfall ist der Kläger selbständiger Rechtsanwalt im Bereich des IT-Rechts und wurde für verschiedene größere Unternehmen als externer Datenschutzbeauftragter tätig. Das zuständige Finanzamt beurteilte die Tätigkeit des Klägers als gewerblich, setzte eine Gewerbesteuer fest und forderte den Kläger gem. § 141 AO dazu auf, ab dem Folgejahr Bücher zu führen sowie Abschlüsse anzufertigen. Die hiergegen gerichtete Klage blieb ohne Erfolg.

Die Entscheidung des BFH

Der BFH verneint in seiner Entscheidung eine freiberufliche Tätigkeit des Rechtsanwalts als externer Datenschutzbeauftragter mit der Begründung, dass die Tätigkeit nicht als Ausübung eines Katalogberufs – vorliegend der des Rechtsanwalts – bzw. einer diesem ähnliche Tätigkeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG) angesehen werden kann. Die Tätigkeit eines Anwalts als externer Datenschutzbeauftragter ist für den Beruf des Rechtsanwalts nicht typisch und diesem Beruf auch nicht vorbehalten. Dies gilt selbst dann, wenn die ausgeübte Art und Weise der Tätigkeit überwiegend rechtsberatend ist. Die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter stellt vielmehr einen eigenständigen Beruf dar, den es von der Tätigkeit des Rechtsanwalts abzugrenzen gilt. Der BFH führt dies darauf zurück, dass die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter durch eine Beratung in interdisziplinären Wissensgebieten gekennzeichnet ist. Für diese bedarf es im Gegensatz zu dem Beruf des Rechtsanwalts, keiner spezifischen akademischen Ausbildung. Weiter führt der BFH an, dass zwar für den Beruf als Datenschutzbeauftragter ein datenschutzrechtliches Fachwissen von Nöten ist, jedoch sind auch die fachlichen Kompetenzen aus anderen Bereichen wie der Informations- und Kommunikationstechnik und der Betriebswirtschaft unabdingbar. Insoweit liegt auch kein dem Beruf des Rechtsanwalts ähnlicher Beruf gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG vor.

Zuletzt merkt der BFH an, dass mangels einer erforderlichen Vergleichbarkeit mit den in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG benannten Regelbeispielen auch keine sonstige selbstständige Arbeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG in Betracht kommt.

3. Konsequenzen für die Praxis

Auch wenn sich nach Inkrafttreten der DSGVO die Anforderungen an den Datenschutzbeauftragten bei den datenschutzrechtlichen Kenntnis ernorm gestiegen sind, ist das Urteil des BFH vertretbar und wurde von uns auch so erwartet.

Durch die freiberufliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts und der gleichzeitigen nun als gewerblich klassifizierten Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter kann eine sog. gemischte Tätigkeit vorliegen. Bedingen sich beide Tätigkeiten, so kann es u.U. zu einer gewerblichen Infizierung der freiberuflichen Kanzleieinkünfte kommen, die grds. gewerbesteuerfrei sind. Lassen sich freiberufliche Einkünfte (§ 18 EStG) und gewerbliche Einkünfte (§15 EStG) sachlich und wirtschaftlich von einander trennen, besteht keine Infektionsgefahr.

In einigen Entscheidungen des BFH aus dem Jahr 2014 hatte dieser zudem klargestellt, dass eine Umqualifikation freiberuflicher in gewerbliche Einkünfte zu unterbleiben hat, wenn die Nettoumsatzerlöse aus der gewerblichen Tätigkeit die folgenden „Bagatellgrenzen“ nicht übersteigen:

• 3 % der Gesamtnettoumsatzerlöse der Gesellschaft und
• den Betrag von 24.500 € im Veranlagungszeitraum.

Um jeglichem Risiko einer gewerblichen Infizierung zu entgehen, sollte die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter ggf. in eine eigenständige Gesellschaft ausgegliedert werden.

Mit dem Urteil des BFH geht übrigens auch einher, dass externe Datenschutzbeauftragte bei Überschreitung einer Gewinngrenze von 60.000 Euro nach § 141 Abs. 1 Nr. 4 AO den steuerlichen Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten unterliegen.