Erst kürzlich hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in einer “Verbraucherwarnung: Risiken von Initial Coin Offerings (ICOs)” darauf hingewiesen, dass der Erwerb von Coins bzw. Tokens im Rahmen von ICOs für Anleger erhebliche Risiken birgt. In einem von der Krypto-Szene bereits erwarteten neuerlichen Beitrag “Initial Coin Offerings: Hohe Risiken für Verbraucher” vom 15.11.2017 hat die BaFin nun nachgelegt. Wer sich hieraus einen weitergehenden Erkenntnisgewinn erhofft hat, wird leider enttäuscht.

1. Rechtliche Grundlagen und Risiken für Verbraucher

Wie schon in der Verbraucherwarnung vom 09.11.2017 warnt die BaFin auch in der jetzigen Publikation vor hohen Risiken für Verbraucher. Dazu benennt die BaFin vor allem das Fehlen gesetzlicher Vorgaben und Transparenzvorschriften für ICOs,  großen Preisschwankungen von Tokens und das bestehende Totalverlustrisiko. Des Weiteren befänden sich ICO-Projekte regelmäßig  in einem sehr frühen, meist experimentellen Stadium, so dass die Entwicklung und das Geschäftsmodell entsprechend unerprobt seien. Gleichzeitig wären ICOs so komplex, dass ein tiefes technisches Verständnis notwendig ist, um sie umfassend beurteilen zu können. Nur Experten seien anhand des zugrundeliegenden Programmiercodes (etwa des Smart Contracts) in der Lage zu überprüfen, ob die im Whitepaper oder den Vertragsbedingungen angegebene Funktionsweise der jeweiligen Tokens zutrifft. Dies könnte zu Missbrauch und Betrug führen. Beklagt wird auch, dass in vielen Fällen keine gesetzlichen Verbraucherschutzvorgaben und keine Anlegerschutzinstrumente existieren, woraus für den Anleger ein hohes Maß an rechtlicher Unsicherheit entsteht.

Daraus leitet die BaFin Verbraucherempfehlungen ab. Bevor sich Verbraucher für die Investition in ein ICO entscheiden, sollten sie in jedem Fall die Identität, Seriosität und Bonität des Token-Anbieters überprüfen. Zudem sollten sich Anleger in jedem Fall vergewissern, dass sie die Vorteile und Risiken des ICO-Projekts bzw. des Investments vollständig verstanden haben. Der Verbraucher sollte schließlich sicherstellen, dass die Eigenschaften des Projekts beziehungsweise Investments seinen Anlagebedürfnissen und seinem Risikoappetit [sic!] entspricht.

Zu den einschlägigen Rechtsgrundlagen stellt die BaFin zuvor fest, dass ICOs trotz der Anlehnung an den Begriff des Initial Public Offering (IPO) angelehnt, weder technisch noch rechtlich mit Aktienemissionen vergleichbar sind. Da Tokens weder Mitgliedschafts- noch Informations-, Kontroll- und Stimmrechte enthalten müssen, findet das Aktienrecht auf ICOs keine Anwendung. Der Anbieter kann völlig frei entscheiden, welche Rechte oder Ansprüche er den Anlegern durch die Tokens einräumt.

2. Hinweise zur Erlaubnispflicht

Hinsichtlich der Einordnung von ICOs in das deutsche Kapitalmarktrecht fast sich die BaFin überraschend kurz. Einleitend stellt sie zunächst ihre eigene Rolle wie folgt dar:

Die BaFin entscheidet im Einzelfall anhand der konkreten vertraglichen Ausgestaltung eines ICOs, ob der Anbieter eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) oder dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) benötigt und ob er Prospektpflichten einzuhalten hat.

Der Erkenntnisgewinn für Anbieter von ICOs bleibt danach und auch hinsichtlich der folgenden Aussage der BaFin zu einer möglichen Erlaubnispflicht gering:

Tokens stellen in aller Regel Finanzinstrumente (Rechnungseinheiten) im Sinne des Kreditwesengesetzes dar. Deshalb benötigen Unternehmen und Personen, die den Erwerb von Tokens vermitteln, Tokens gewerblich an- oder verkaufen oder Zweitmarktplattformen betreiben, auf denen Tokens gehandelt werden, vorab grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin.

Dass es sich bei “virtuelle Währungen” nach Auffassung der BaFin um sog. Rechnungseinheiten handelt, war bereits seit ihren ersten Verlautbarungen zu Bitcoins bekannt. Bereits in dem Beitrag “Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC)” mit Stand vom 28.04.2016 stellt die BaFin klar:

Die BaFin hat Bitcoins in der Tatbestandsalternative der Rechnungseinheiten gemäß § 1 Absatz 11 Satz 1 Kreditwesengesetz (KWG) rechtlich verbindlich als Finanzinstrumente qualifiziert. Rechnungseinheiten sind mit Devisen vergleichbar, lauten aber nicht auf gesetzliche Zahlungsmittel. Hierunter fallen auch Werteinheiten, die die Funktion von privaten Zahlungsmitteln bei Ringtauschgeschäften haben, sowie jede andere Ersatzwährung, die aufgrund privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt wird. Diese rechtliche Einordnung gilt grundsätzlich für alle VC. Auf die zugrundeliegende Software oder Verschlüsselungstechnik kommt es hierbei nicht an.

Zum Schluss kündigt die BaFin an, dass ICOs sowie gewerbliche Anbieter von Token Sales oder Betreiber von Vermittlungsplattformen unter Beobachtung durch die Aufsicht stehen und im Einzelfall entsprechende Maßnahmen ergriffen werden.

3. Folgen für Anbieter von ICOs

Der jetzt vorgelegte Beitrag der BaFin ändert unseres Erachtens nichts an der auch bisher schon geltenden Rechtslage.

Danach stellt der bloße Verkauf dieser als Rechnungseinheiten qualifizierten Finanzinstrumente weder ein Bankgeschäft noch eine Finanzdienstleistung dar. Der Anbieter eines ICO benötigt daher keine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Da im Rahmen eines ICO auch kein gesetzliches Zahlungsmittel bzw. regelmäßig auch kein E-Geld im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) ausgegeben wird, ist dieses ebenfalls nicht anwendbar. Etwas anderes hat die BaFin auch nicht festgestellt. Sie stellt hinsichtlich einer notwendigen Erlaubnis nur auf solche Unternehmen und Personen ab, die den Erwerb von Tokens vermitteln, Tokens gewerblich an- oder verkaufen oder Zweitmarktplattformen betreiben, auf denen Tokens gehandelt werden.

Damit bleibt es auch dabei, dass sich die Frage einer möglichen Erlaubnispflicht eines ICO nach dem Inhalt des Tokens bzw. der vertraglichen Ausgestaltung richtet. Dies ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Hier dürfte zu erwarten sein, dass bei einem öffentlichen Angebot von Token, die dem Erwerber eine regelmäßige Dividendenausschüttung, ein Optionsrecht auf den Bezug weiterer Token oder die über Token vermittelte Teilnahme am Unternehmensergebnis gewähren, durch den Anbieter ein Verkaufsprospekt zu erstellen sein wird. Es bleibt abzuwarten, ob die BaFin sich zu diesen möglichen Konstellationen in künftigen Veröffentlichungen positionieren wird.

Christian Krösch

Rechtsanwalt, Betriebswirt (IWW)
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Datenschutzauditor (TÜV)
Datenschutzbeauftragter (TÜV)

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